赵旭东公司治理的法律问题

赵旭东：公司治理的法律问题

赵旭东：公司治理的法律问题 MBAChina 　　赵旭东很荣幸能出席今天中国法商管理高端论坛，我到这个论坛来，有一种探门的感觉，我们搞法学和商学的好像是两个门户的人，经常是不太往来的，最近孙院长开设的法商论坛使我们走到了这个门，确实这是一个非常好的主题，也是法商融合的一个非常好的平台。今天我来讲点儿什么呢？孙教授给我布置任务的时候，我也琢磨了，我国我们搞法律的，主要从事商学的一个老师和学生研究什么样的一个问题是比较适当的，我想把法和商融合的最好的一个主题，所以我选到的公司治理。公司治理是商法当中，尤其是公司法当中的一个重大的问题，但是我在想，其实这个主题本身也是商学院，工商管理当中的本来的一个主题。

你比如说公司治理和法学和商学密不可分的一个领域，它在形势法律的规则和制度方面，它的内容其实就是商务的管理，所以我今天选择这样的一个题目来作为这个论坛的发言。那么研究公司具体的法律问题，应该说这个是一个老话题了，这十几年来，中国的《公司法》研究，围绕着这个话题，不知道探索了多少，发生了多少激烈的争论，那么现在再探讨这个话题还有什么内容呢？我觉得我今天谈论这个话题不是意见的重复，而是对公司治理和下一步的改革天一点个人的意见。那么公司治理的主要目的是什么？站在法律制度的角度，它有几个根本性的问题：

第一个为什么要实行公司的法人制度。

第二个如何实现公司的法人制度。

第三个是公司的法人治理有哪些模？

第四综合的公司治理存在的主要问题和法律对策是什么？我想就这四个问题做一个简要的总结和归纳。

首先第一个问题，理论上是很丰富的，但是把它做一个简单的概括，实际上就是要解决两个矛盾，实现一个目标。哪两个矛盾呢？第一个是公司当中股东之中的矛盾和冲突，特别是大股东和小股东之间的。

第二个是公司的所有者和经营者和管理者的矛盾冲突。说起来无非就是解决这样的一个矛盾，就是结果这样的一个公司里面固有的永恒存在的矛盾，那么它的目标就是要维护全体股东的根本利益和公司的有效运作，使一些投资者的利益的最大化，这是一些终极的目标，那么如何实现这样的一个目标在法律上确立了一个基本的治理的途径，就是要监理公司的组织机构，通过组织机构的设置和活动，来实现公司治理的目标。那么这样的一个治理阶段，它所新建立的一个法律的理念也是公司治理的一个基本理念是什么呢？可以说公司的治理本质上就是建立一个分田置衡的机制，那么就了法律是公司治理的一个基本的推进和思路。

那么具体这个治理的模式是什么？它的法律模式就是建立法定的组织机构，赋予不同的组织机构以特定的集权，并形成权利和分工和相互的制约，就是把公司分为四种机构，第一个是决策的机构，一般是公司的股东会。第二个是执行机构，第三个是监督机构，最后一个是管理机构，日常业务的管理机构这就是现在《公司法》所建立的公司的基本架构和法定的组织机构。

这是公司法人治理的一个具体的模式。那么中国公司治理结构存在的问题是什么？应该说这个问题非常多也非常的复杂。不同的学者，不同的研究者，对公司治理存在的问题有各式各样的总结和归纳，那么这里工人的特别突出的问题有这么几个：

第一个是大股东对公司的过度控制，中小股东的权益得不到保障。

第二个是董事会的结构不合理，董事会的独立性不足。

第三个是监事会流于形式。

第四个是董事长的权利过于集中。

第五是懂事和权利的配置关系不协调。这是现在中国公司治理存在得普遍的问题，那么在这一些问题当中，我认为最突出的，应该所有的人，都共同感受特别强烈的一个问题。就是中国的公司的监督机制是法律为公司设立的这样的一个监督机制，在现实当中根本没有发挥作用。再说就是监事会这个法定的机构没有履行职责。

再接下来就说监事会的问题，这个是中国的公司的治理和研究目前的一个深刻和迫切的问题，经过2005年的公司法的修改，我们在公司的治理方面做的很多的改革，对公司的治理做了很多完善性的规定。那么很多人认为，也许中国的公司治理的任务已经基本完成，在公司治理方面，我们已经没有什么新的作为了。中国公司治理的任务已经万事大吉了。其实不然，无论公司法做了什么样的改革，做了如何的努力，现实当中公司的治理，根本没有改观。原来存在的问题，依然存在。尤其是公司监督机构失灵的问题，实际上没有任何的改观。因此关于监事会的制度，以及监督机制的改革是中国公司的治理目前和下一个阶段面临着十分迫切任务之一。

那么监事会的设计和功能，他的设计和立法的出发点是把它做一个分权和置衡的机构，一个监督机制来建立了。是把监督的只能赋予了监事会，使它和董事会之间，形成了一个平行的分权的机构，他对股东大会负责，特的监督对象是董事会和经理，日常的业务管理机构。那么这是法律的一个理想的结构的设计。

第二个问题，我们看看监事会的运行效果是什么样的？从确切的情况看，监事会是整体失效、形同虚设的。接触过公司管理的人都知道，在公司的组织机构当中，这整套班子当中，最没有用的就是监事会。法律规定它是一个监督机构。但是实践当中它名不副实，甚至是面目全非。理论上的论证和立法上的设计，跟现实的表现完全脱节。

那么在现实当中，很多的公司所发生的违法、违规或者侵害公司和股东利益的行为，都没有得到监事会的有效的监督和遏制。已经发现和受到惩处的这种违纪违规的行为，也很少是由监事会来发现的，而是其他的机构来进行的。监事会在这样的一些查出过程当中，根本没有看到它的作用。

因此很多人说在中国的公司机构当中，监事会是一个最尴尬的机构。有各种形象的比喻，有的人说监事会是聋子的耳朵，有的人说是好看的花瓶，总的来说监事会是看起来很美，但是是一个中看不中用的机构。那么有一份对中国的上市公司，监督机制的一个问卷调查，看看在中国的上市公司当中，监督的功能，到底来自于何方，对一个公司的监督到底是哪个方面的力量和因素事实上在发挥作用。这个调查的数据是这样的。认为监督的力量来自于监事会的占了30%。认为来自于董事会的占了26.2%，认为是管理者自我约束的，25.8%，认为是来自于主管部门的是13.2%，认为来自于是地方政府的，5.4%，这就是公司的管理人员，这份调查问卷是面向公司的管理人员的，在他们看来对这个公司的有效的监督，监督的力量来自于何方呢？是刚才的这样几个方面和这样的一个比例的，在这里最高的是来自于董事会，最低的是来自于监事会3.4%，而监事会就是我们法律规定的。最主要的公司的监督机构，法律是把监督的职责全部压在它身 上的，但是它是比例最低的，他甚至不如主管单位和地方政府，这是公司管理人员他的切身的感受，又是正规的监事会在切身当中发挥的作用。

第三点，关于公司监督机制的改革。那么我们已经做了什么？应该说针对监事会失灵的问题，我们的立法给予了十分的关注。当然在同时我们的理论研究，也多年来也进行了深入的探讨，提出了很多有价值的意见。在05年的公司法修改当中，对公司的监督问题，也给予了十分的关注做了相当大的努力。具体来说，就是对监事会的设置，做了许多的补充和完善。这些补充和完善主要的是表示在以下的四个方面：

第一个是进一步完善了监事会的设置。我们当时是特别明确地规定的监事会当中的职工代表的比例不得低于三分之一。

第二个是进一步规定了监事的任期的问题。

第三个是进一步扩大了监事会的职权，那么首先是对监事会的无期效增加到有期效。其中表现了董事、经理向股东会提出提案，代表诉讼对公司的相关情况进行调查，公司的监事履行的费用，这个是主权方面做了相关的扩大。

第四个方面是规定的监事的召开和履行的方式。通过这几个方面，我们感觉到法律对监事会的职责更加的明确。运行更加明确可行，但是有用吗？看起来更完美，更好看，效果如何。

第四个就是这个改革的成效，成效其实很简单的：

第一个监事会依然如故，没有起色。还有一个特殊的机构，是独立懂事，也是不尽人意的，在公司法修改之间是这个样子，修改之后还是如此，很多公司爆发出来的问题，很多公司被监管机构查出，我们在反思的时候，才发现在这个过程当中监事会干什么去了他发挥了什么制约和监督的作用，没有！还是没有看到监事会的影子。

第五个问题是未来的改革，刚才第四个方面就是关于监事会我们做了什么，第五个就是未来我们可以做什么？我认为监事会的形同虚设的根本原因就是固有的缺陷，就是监事会不独立，监事不监事、监事懂事和难以监事，我们缺少监督的动力和激励，我们的监事不懂会计、不懂经营，甚至也不懂法律，那么这样的一种监事会实际上是不可能胜任法律赋予他的这种职能的。监事会改革的出路是什么？下一步公司法修将是不是把监事会修改再做一个规定呢，但是我认为这种修修补补的改革，和监事会的制度是无形无式的是，是没用的，因此我的一个意见和建议是中国公司治理的改革，对公司监督机制方面的改革，也许是应该取消的，革监事会的命，而不是改革，因为监事会是一个根本没用的机构，如果说工作公司的治理存在的问题很多，中国的公司治理必须得动大手术的话，也许这一刀可以从监事会开起，那真的是应该首先开刀的，当然董事会也得开刀和改革，但是监事会选择了先开刀，所以我提出的意见，就是说应该取消监事会，这个其实不过是对现实事实的承认和深刻，有的人说，有人讨论过，在中国某个公司取消了监事会，会对公司的运行产生什么样的影响，我不知道在座的我们的学员也好、老师也好，有多少是在公司担任职务的。我是知道的，取消了监事会对公司的任何事情都没有影响，该有的事会有的，但是没有的也会一直没有的。

那么也有人说监事会没有用，干吗要把它切掉了，他没有意义但是也没害啊，实际上监事会留着他是一种害，他的弊端或害处是什么了？第一个他会产生一个麻痹效应，这个就是对麻痹我们的监督机制改革的意识，我们会认为公司的改革已经万事大吉了，不需要改革的。他的挤出效应是什么呢？他会站在监督的职能排除其他的监督职能的进入。比如说来自股东的监督，来自于董事会的监督，来自于专门的会计机构和审计机构的监督，等等的。这是它能产生的效应。

最后我再提出一些改革的结论，就是取消了监事会我们将彻底走出公司治理的困境 和围城，或者是让公司有更宽广的视野，失去的不过是公司治理的累赘和包袱！谢谢！

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