【推荐】公司兼并制度的完善建议公司股份制改造方案
公司兼并制度的完善建议
一、背景。
兼并本质即为通过现金、资产或者其他方式获取目标公司的控制权，实现自身业务板块的竞争力提升，所以无论是大型公司还是中小公司，兼并都是其扩张的重要通道。根据路孚特2023年1月发布的《中国并购市场报告及顾问榜单》（2022年四季度）显示，即便在2022年度并购数额下浮的情况下，2022年全年涉及中国公司的并购总额仍然高达3,905亿美元，其中中国在“一带一路”沿线国家的收购共计104笔交易，价值56亿美元！可见大型公司的兼并需求旺盛。反观中小型公司，在经历过三年的疫情洗礼后，为提升自己抵御风险的能力，也意识到需通过弱弱、弱强、强强结合方式实现公司竞争力提升的必要性。但正如《国务院关于进一步优化企业兼并重组市场环境的意见》规定所述，我国企业兼并重组步伐加快，但仍面临审批多、融资难、负担重、服务体系不健全、体制机制不完善、跨地区跨所有制兼并重组困难等问题。
二、
兼并制度不足。
问题一：兼并交易中上位法存在空白。
通过“聚法案例”平台，输入标题关键词“兼并”后，检索结果如下表，通过该表可见我国目前对于公司兼并制度缺乏上位法进行统领，兼并规范散见于行政法规、部门规章、地方规范性文件当中。现行行政规范多为针对兼并环境进行指导，而部门规章多为针对不同行业领域对兼并进行指导，而地方规范性文件则是根据不同省、市环境就兼并进行框架性指导。总体可见兼并制度呈现出的规范体系过于零散，缺乏上位法统领。
级别
名称
时间
法律
《中华人民共和国公司法》（仅针对合并，未有兼并）
2018年10月26日
行政
法规
《国务院关于促进企业兼并重组的意见》
2010年8月28日
《国务院办公厅转发发展改革委关于加快推进煤矿企业兼并重组若干意见的通知》
2010年10月16日
《国务院关于进一步优化企业兼并重组市场环境的意见》
2014年3月7日
部门
规章
《国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局关于企业兼并的暂行办法》
1989年2月19日
《中国人民银行对《关于要求扩大企业兼并政策适用范围的函》的复函》
1997年11月25日
《国家经贸委关于做好企业兼并破产工作确保社会稳定的紧急通知》
1999年11月30日
《国家经济贸易委员会关于盐业企业兼并联合重组、股份制改造等有关问题的通知》
2002年8月30日
《国家食品药品监督管理局关于医疗器械生产企业跨省兼并有关问题的批复》
2009年6月2日
《国家邮政局关于快递企业兼并重组的指导意见》
2011年6月10日
《国家工商行政管理总局关于做好公司合并分立登记支持企业兼并重组的意见》
2011年11月28日
《工业和信息化部关于做好优化企业兼并重组市场环境工作的通知》
2014年5月30日
《工业和信息化部关于进一步优化光伏企业兼并重组市场环境的意见》
2014年12月30日
《关于进一步推进煤炭企业兼并重组转型升级的意见》
2017年12月19日
《工业和信息化部关于电解铝企业通过兼并重组等方式实施产能置换有关事项的通知》
2018年1月1日
地方规范性文件
《省政府关于促进企业兼并重组的意见》（江苏）
2011年12月30日
《无锡市政府关于鼓励和引导企业兼并重组的意见》
2014年7月30日
《常州市人民政府关于鼓励和引导企业兼并重组的实施意见》
2017年1月10日
《重庆市人民政府关于推动企业兼并重组的意见》
2012年11月13日
《云南省人民政府关于促进企业兼并重组的意见》
2013年3月22日
《山西省人民政府关于加快推进煤矿企业兼并重组的实施意见》
2008年9月2日
《广东省人民政府办公厅关于促进企业兼并重组的实施意见》
2012年9月28日
……
通过上述内容检索可见，虽然实务中将《公司法》作为公司合并规范的主要依据，但是公司法第一百七十二条中的合并制度仅针对“新设合并”与“吸收合并”两种类型，而且按照规定合并双方需要编制资产负债表并通知债权人和公告程序且必须通过三分之二表决权方可通过。
反观兼并，按照《国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局关于企业兼并的暂行办法》的规定，企业兼并主要有承担债务式、购买式、吸收股份式、控股式但任何一种方式都无需另一方注销，允许两者继续存续并且通过上述四种类型同样达到资源整合目的，但对于兼并的表决权比例、是否需要编制资产负债表、是否需要通知债权人、是否需要公告、债权人是否享有担保或者清偿的权利，未能予以明确。
由此部分企业为实现效率至上，会采取“假兼并，真合并”的方式，以合并双方继续存续绕开合并制度的诸多规制，症结即在于兼并制度较为松散且创新性不够。
问题二：兼并交易中的债权人利益保护存在空白。
我国公司法针对合并明确规定，合并前各方的债务由合并后的主体承继，同时合并前，债权人有权要求合并各方提供担保或者偿付债务。但兼并未出现相关规定，如A、B两家公司，A公司负债累累，B公司以现金形式收购A公司优质资产后，那么A公司明显对外偿付能力减损，债权人利益因兼并程序中，兼并各方无需向债权人通知，也无需向债权人提供担保或偿付债务导致其权益无法得到保障。
因此可见现行公司法对于兼并当中的债权人保护制度存在空白。
问题三：兼并交易中的股东压迫保护存在空白。
按照现行公司法第七十四条的规定，小股东只有在特定情形下才享有要求公司按照合理价格收购其股权的权利，但是该条当中也仅规定股东对于公司合并、分立、转让主要财产提出异议的情况下，才可以提请回购。而兼并当中除股权置换财产外，还有股权置换股权形式达到兼并控股目的，对此如何保护小股东利益？是否享有回购请求权？未予明确。
其次即便按照《公司法》规定，也仅在上市公司部分规定，出售重大资产超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，但对于非上市公司当中转让主要财产的，是否需要三分之二以上表决权决议？并未予以明确，仅规定合并等特定内容需要达到三分之二以上表决权比例。
因此可见，兼并交易中的股东压迫保护，存在空白。
问题四：对小型企业兼并交易重视不足。
《国务院关于进一步优化企业兼并重组市场环境的意见》中明确规定，鼓励优强企业兼并重组。推动优势企业强强联合、实施战略性重组，带动中小企业“专精特新”发展，形成优强企业主导、大中小企业协调发展的产业格局。
而根据工业和信息化部等四部门印发《中小企业划型标准规定》的标准可知，小型企业根据行业属性不同，其划分标准也不尽相同，但很明显区分于微型企业而言，小型企业依然具有兼并整合资源形成“专精特新”的潜力，如批发业中从业人员5人及以上，且营业收入1000万元及以上的为小型企业；房地产开发经营中营业收入100万元及以上，且资产总额2000万元及以上的为小型企业等均已度过企业初创期，处于发展过程中，兼并交易有利于小型企业向中型企业过渡转型。
但目前就实务工作而言，大型公司的兼并交易更为受人瞩目，政策倾斜度以及保护更高，次之为中型企业，最后是小型企业，对于小型企业的兼并交易与大型企业交易的重视程度仍不对等，社会面中介服务机构因考虑成本问题，自然也更侧重于大中型企业的兼并交易的服务，而忽视小型企业兼并交易需求。
三、兼并制度建议
建议一：建立兼并交易通知、偿付、担保制度。
参照公司法合并制度，可考虑对于兼并交易双方对于一定资产范围内的交易内容免于通知、偿付、公告或提供担保义务，但对于超过一定资产比例的兼并交易应当参照合并制度，要求兼并交易双方及时通知债权人并予以公告，债权人有权要求提供担保或者提前偿付债务。对于该比例可考虑针对兼并双方，兼并交易资产占其总资产超过30％以上的应当参照合并制度执行通知、公告、担保或偿付义务。未达到该比例的，可免于相应的义务。
建议二： 建立兼并交易小股东保护制度。
参照公司法股东异议回购请求权内容，针对兼并交易中，兼并交易资产占其总资产超过30％以上的且股东提出异议的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权；
参照公司法股东会表决权比例，可参考上市公司规则建立非上市公司兼并交易资产占其总资产30％的，应当经过股东大会决议且应当至少三分之二以上表决权股东决议通过方可实施。
建议三
：
统筹扩充公司法兼并制度。
现《公司法修订草案》中虽已发布，但该草案中仅就合并制度进行修订，故应考虑对于兼并制度纳入到合并制度当中一并予以规制，形成公司法上位法统领，行政法规进行补充，部门规章针对具体行业特殊性进行细化规定的局面，实现上下位法互相协调，完善兼并制度立法。
建议四：鼓励社会面建立兼并交易中介。
小型企业因其规模，发展受限对于兼并交易的认知不够充分，往往会因兼并交易过程中的不规范约定，导致公司兼并交易风险增大，不利于小型企业兼并交易的效率以及合规性提升，据此应鼓励社会面专业中介服务机构参与支持小型企业的兼并交易过程，参照大中型企业的服务收费方式建立灵活的兼并交易服务收费方式，降低小型企业兼并交易成本，提升整体兼并交易的活跃度，实现专精特性在小型企业当中的快速发育。
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